La gestación subrogada también llamada gestación por sustitución o los llamados “vientres de alquiler” es una técnica prohibida en nuestro país por una ley civil y por el código penal, sin embargo, es sabido que muchas personas recurren a países extranjeros donde es legal para realizar este contrato y retornar con los menores a España donde se pretende su inscripción y el reconocimiento de otros derechos, entre ellos las prestación por maternidad y paternidad.
REGULACIÓN EN ESPAÑA DE LA GESTACIÓN SUBROGADA
La gestación por sustitución se regula en el art. 10 de la Ley de técnicas de reproducción asistida de 2006 y dispone que este contrato será nulo de pleno derecho, siendo la filiación la determinada por el parto quedando a salvo la reclamación de paternidad respecto al padre biológico.
Recientemente, en el 2023 se ha modificado la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, introduciendo también en su artículo 32 la nulidad de pleno derecho de la gestación por subrogación.
En el ámbito penal, se recoge en el artículo 221.1 del Código penal que: “Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.”
Sin embargo, aunque la gestación subrogada no está permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen.
En el ámbito laboral y de la seguridad social no hay regulación específica en estos supuestos, dado que al ser un contrato nulo en teoría no debería producir efectos pero la realidad en la práctica es otra…
INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LA GESTACIÓN SUBROGADA
En el año 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado publicó la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en los que establece cuales son los requisitos para que se pueda practicar la inscripción.
Por medio de esta instrucción se permitió por primera vez en España el registro de los nacidos por gestación subrogada en España. El procedimiento será diferente dependiendo del lugar donde se produzca la gestación por sustitución; en países como Estados Unidos o Canadá no será necesario que el menor esté unido por filiación a los que pretenden inscribirse como progenitores, sin embargo, en otros países como Ucrania será necesario para la inscripción que al menos uno de los progenitores tenga el mismo material genético.
LA GESTACIÓN SUBROGADA EN EL ÁMBITO LABORAL
En el ámbito laboral los tribunales se han encontrado con la incertidumbre sobre la concesión o denegación del derecho a la prestación por maternidad y paternidad o excedencias derivadas de la filiación que se genera tras acudir a la gestación subrogada.
Para entrar a estudiar el panorama legal en España, hay que tener en cuenta los pronunciamientos que han hecho sobre la gestación subrogada, su inscripción y el reconocimiento de efectos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Sobre este asunto destacan dos sentencias del TEDH; la sentencia de Menesson contra Francia y Labassee contra Francia de 26 de junio de 2014 en la que el tribunal considera que sí hubo vulneración de derechos del Estado francés por no inscribir al menor por gestación subrogada y por otro lado, la sentencia de la Gran Sala del TEDH Campanelli contra Italia de 24 de enero de 2017 , en este caso el Tribunal considera que no hubo vulneración de derechos del Estado italiano al separar a un menor nacido por gestación de sus padres gestantes.
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
En lo que respecta a las prestaciones por maternidad y análogas, el TJUE, ha dictado jurisprudencia que ha servido a nuestros tribunales a la hora de decidir conceder dicha prestación o no, sin embargo, no obliga a los Estados miembros a otorgar la prestación en estos casos, sino que opta por dejarlo a merced de la voluntad de cada Estado, que tendrán discrecionalidad a la hora de decidir su concesión o no.
En su sentencia de 18 de marzo de 2014 el TJUE consideró que la denegación de la prestación por maternidad a una trabajadora inglesa derivado de gestación subrogada no era un supuesto de discriminación.
En sentencia de la Gran Sala del 18 de marzo de 2014, el TJUE considera que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por sustitución.
En definitiva lo que viene a decir el TJUE es que la normativa de la Unión Europea no obliga a los Estados a reconocer las prestaciones de maternidad y paternidad en los supuestos de gestación subrogada y que serán estos conforme a su normativa interna los que tengan la decisión de concederla o no.
SENTENCIAS EN ESPAÑA. SALA CUARTA DEL TRIBUNAL SUPREMO
En España, la Sala 4º del TS se ha decantado por la admitir el derecho a la prestación por maternidad en los casos de maternidad subrogada apoyándose fundamentalmente en el principio del interés superior del menor recurriendo a la analogía para equiparar la situación derivada de la gestación por sustitución a una adopción o acogimiento preadoptivo.
En la STS de 16 noviembre de 2016 el tribunal concede la prestación considerando qué de no otorgarse la prestación por maternidad al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, “se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución”
De nuevo, en la STS de 25 de octubre de 2016 el tribunal concede en esta ocasión la prestación por maternidad a un padre que cuyo material genético es el mismo que las niñas nacidas por gestación subrogada.
En la STS de 19 de noviembre de 2016 el tribunal reconoce de nuevo la prestación de maternidad considerando que se puede comparar a la situación de adopción o acogimiento.
Recientemente la STS de 21 de diciembre de 2022 ha considerado que la «gestación subrogada» es inocua a los efectos de lucrar la prestación de Seguridad Social por adopción y concede la demandante la prestación de maternidad.
CONCLUSIÓN
Vemos que pese a que la legislación civil ha prohibido la gestación por sustitución en España los tribunales laborales han decidido “colmar” esta laguna acudiendo a la figura de la analogía.
Si bien es cierto que aunque en España esté prohibida la gestación por sustitución existen instrumentos legales para regularizar estos contratos realizados en el extranjero a través del Registro Civil.
Por tanto, esta jurista entiende que el recurso que hace el Tribunal Supremo a la analogía es susceptible de críticas; considero que no existe realmente una laguna en el ordenamiento jurídico que colmar. La gestación por sustitución está prohibida y no debería usarse en estos casos en los que el legislador social no ha querido voluntariamente regular esta cuestión porque no puede hacerlo. Si bien es cierto que el juez debe tener en cuenta el interés superior del menor para colmar las lagunas del ordenamiento jurídico no puede considerarlo para contrariarlo.
Reitero que no existe una laguna que colmar, la gestación por sustitución está prohibida por las leyes civiles, por lo que las leyes laborales no pueden regular este derecho y los tribunales no deberían ser quienes por vía de hecho reconozcan derechos que la ley no puede reconocer a una situación prohibida en nuestro país.
Sobre la cuestión de la discriminación de los menores concebidos mediante la gestación subrogada lo cierto es que, de facto, no se daría tal discriminación por la no concesión de estas prestaciones pues, nuestro ordenamiento jurídico dispone de otras vías para legalizar la situación y conseguir el subsidio; en el caso de que los miembros de la pareja aporten su material genético podrían reclamar la paternidad y si la aportación ha provenido únicamente de uno de ellos el otro puede acudir al procedimiento de adopción del menor.
Si se utilizaran los mecanismos ya previstos en nuestra legislación se podría regular la gestación subrogada hecha en el extranjero y se podrían solicitar las prestaciones conforme a la ley y no haría falta echar mano de la figura de la analogía que están utilizando nuestros tribunales para colmar la supuesta laguna existente.
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