La agravante por género se introduce en nuestro en nuestro sistema legislativo a raíz de la ratificación del Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, firmado por España el 11 de mayo de ese mismo año.
Su introducción se lleva a cabo a través de la LO 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal, que entre otros aspectos modifica las circunstancias 4.ª del art.22 que tiene desde entonces la siguiente redacción: “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.”
En el Preámbulo de la Ley se razona que “se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.”
PRIMERA APLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES
La primera vez que el Tribunal Supremo aplica dicha agravante es en la STS de 25 de septiembre de 2018. En la misma se recogen como hechos probados que los actores contrajeron una relación de afectividad sin convivencia en 2015, con rupturas intermedias y discusiones frecuente derivadas del carácter posesivo, celoso y amenazante de él. Es en 2016 cuando se producen los hechos objeto de enjuiciamiento, y se declara probado que, estando ambas partes en un domicilio tomando unas cervezas, él con ánimo de acabar con la vida de ella, y aprovechando un momento de descuido en el que ella se encontraba totalmente desprotegida, había ido al baño, la ataca primero con un cuchillo para después intentar asfixiarla. Finalmente ella consigue con sus súplicas que el hombre cese en su intento de matarla y, no sin antes amenazarla con atacar a la hija de ésta de igual manera si no ocultaba lo que acababa de ocurrir, la pequeña tenía entonces 5 años, finalmente la deja huir.
El acusado, como recoge la sentencia, fue condenado por la Audiencia Provincial como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad, con las agravantes de abuso de superioridad y de actuar por razones de género, a la pena de seis años de prisión. El Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación, entendió que no procedía aplicar la agravante de actuar por razones de género y le impuso por el delito de lesiones la pena de cuatro años y medio de prisión.
Es el Ministerio Fiscal quien recurre en casación con el único motivo de que la agravante de género sí debe aplicarse. El Tribunal tras analizar la causa determina que la discriminación por razón de género debe tener en síntesis dos requisitos, el primero la apreciación de una relación de dominación de un sujeto de género masculino sobre otro de género femenino, y que esta dominación suponga un desequilibrio las relaciones de igualdad quedando es sujeto femenino subordinado y ultrajado, la segunda sería la apreciación de una relación de pareja o de análoga afectividad, sin ser necesaria vocación de permanencia entre ambas partes.
El TS estima el recurso y considera que de los hechos probados se desprende que existe una prueba válida, suficiente, racional y expresamente valorada que permite concluir que si ha existido ese móvil de dominación tendente a minar la relación de igualdad entre las partes, y que si ha existido una relación de pareja, aunque sin convivencia e intermitente en el tiempo. Aplicando así por vez primera la agravante de género.
Compatibilidad de la agravante por razón de género del art. 22.4 CP con la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP y con la agravante por razón de sexo
La agravante por razón de género presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes, la que hace referencia a los casos en los que el delito se comete por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco.
La diferencia, y así lo explica el Tribunal en la sentencia analizada, es que respecto del parentesco si se exigiría un carácter estable en la relación, no así en el género, y en cuanto al sexo, reproduzco el fallo de la sentencia “es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”, por tanto además de esta gran diferencia, es claro que fácilmente puede apreciarse una discriminación por razón de sexo fuera del ámbito de las relaciones de pareja o análogas.
Así lo recoge también el Consejo General del Poder Judicial en un análisis emitido para el seguimiento de la aplicación de la agravante de género, en el que se expone que “En relación a la compatibilidad de la agravante de género y de parentesco viene dada por el distinto matiz que abriga a una y otra, dado que la de género tiene un claro matiz subjetivo en atención al “animus” de la dominación o machismo del hombre sobre la mujer que es lo que, vía convenio de Estambul, no exige ningún otro componente de carácter objetivo que, sin embargo, sí que exige la agravante de parentesco, la cual, por este matiz objetivo, requiere la situación de convivencia, lo que permite esa compatibilidad en ambas.
La misma no se daría si pretendiéramos preterir el contenido del convenio de Estambul, y exigiéramos que sólo puede darse en situación de pareja, lo que convertiría en objetiva la agravante de género, en lugar de su carácter subjetivo que predicamos en el presente estudio. De ahí que deba postularse, y a ser posible incluirlo de forma expresa en la ley, que la agravante de género se aplica a los hechos cometidos en los que la víctima es mujer, precisamente por serlo y con “animus” de dominación o machismo sea, o no, pareja o ex pareja.”
Sobre esta cuestión el TS volvió a pronunciarse nuevamente, en concreto me referiré a la STS de 19 de noviembre de 2018. Los hechos a enjuiciar en dicho procedimiento son los que siguen: dos personas establecen durante tres años una relación de afectividad análoga a la conyugal con convivencia en diversos domicilios, en este caso, a diferencia de en el anterior, se prueba que los episodios violentos se sucedieron desde el inicio de la relación y cada vez que estos acontecían y ella lograba irse de casa, él mediante amenazas con fotografías la obligaba a regresar. Fue en 2015 cuando tras un ataque en el domicilio en el que ambos residían ella se tira por un balcón en su desesperación por huir.
La Audiencia de instancia ante los elementos probados dicta sentencia por la que condena al hombre como autor de un delito de maltrato habitual y como autor de un delito de homicidio intentado, aplicando tanto las agravante por razón de género, como la de parentesco. El condenado recurre entonces al Tribunal Supremo alegando infracción de ley por la aplicación de sendas agravantes y reprochando su compatibilidad.
Centrándonos en la dicotomía acerca de su conflictividad, el TS resuelve haciendo mención a la sentencia antes analizada, para a continuación añadir en el fundamento octavo, que “partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.”
Existe por tanto compatibilidad entre las mismas considerando que responden a fundamentos distintos, en el parentesco se exige relación estable de pareja ya sea presente o pasada, en la de sexo a motivos biológicos y la agravante de género exige que el autor cometiera los hechos motivado por una creencia de superioridad del género masculino sobre el femenino.
La agravante de género y su aplicación tanto dentro como fuera del ámbito de la pareja
Esta compatibilidad que acabo de mencionar se refuerza en el hecho de que el TS haya aplicado la agravante de género en casos cometidos tanto dentro como fuera del ámbito de una relación de pareja. Las sentencias analizadas con anterioridad son ejemplo de su aplicación dentro del contexto de una relación de pareja, como lo es también STS de 26 de febrero de 2019 , pero siguiendo el mandato del Convenio de Estambul, que es su art. 43 dispone que “Los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito”, también procede su aplicación fuera del ámbito de una relación de pareja, ejemplo de ello es la STS de 14 de septiembre de 2020.
En el supuesto en que nos encontramos es especialmente novedoso respecto de los anteriores. Los hechos enjuiciados son los siguientes: el hombre conoce a la mujer y ese mismo día le ofrece dinero a cambio de “servicios sexuales”, ella accede y cuando se hallan en un descampado él se niega a pagar lo convenido y la golpea fuertemente increpándola con expresiones del tipo “¿te enteras ya de cómo va esto?”, a fin de evitar un mal mayor ella decide permanecer inerte y él la agrede vaginal, anal y bucalmente, al terminar también le sustrae el teléfono móvil y el monedero. La Audiencia de instancia condena los hechos como un delito de agresión sexual, otro de lesiones, y otro de robo con violencia e intimidación y aplica a su vez la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal con la agravante de género.
Ante este fallo la parte condenada interpone recurso de apelación, que resultó desestimado, y con posterioridad, recurso de casación por infracción de ley con el motivo de indebida aplicación de la agravante 22.4 CP. El Tribunal Supremo, sí consideró debidamente aplicada la agravante de primera instancia y así lo falla, argumentando de la siguiente forma:
En primer lugar, expone en su fundamento tercero, no da lugar a una vulneración del principio de non bis in ídem entre la agravante y el delito de agresión sexual ya que “El género no es una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar el delito de violación”, los términos sexo y género, como mencioné con anterioridad, aluden a diferentes realidades, y en segundo lugar, hace hincapié en que en el contexto de prostitución en el que el caso se produce hace que la agresión sexual vaya “más allá de un violento ataque contra la libertad sexual con penetración, para integrar además un acto de reafirmación de la superioridad del varón sobre la mujer, que es utilizada como si de un objeto se tratase. La expresión «te enteras ya cómo va esto» tras la negativa a pagar los servicios contratados y haber propinado la primera bofetada a la víctima, es suficientemente reveladora del papel que el agresor asume como propio”.
Se trata por ende de una agresión claramente vejatoria y humillante en la que el género opera como factor discriminatorio, y así lo ratifica el Tribunal, lo cual es un gran avance ya que ofrece una perspectiva más amplia y acorde a los principios del Convenio de Estambul, en la cual la violencia de género va más allá de una relación de pareja y que puede darse en cualquier contexto social entre hombres y mujeres.
Lo cual me lleva a terminar este análisis con una cuestión controvertida: se está aplicando la agravante de género en casos que quedan fuera de lo que nuestro ordenamiento considera violencia de género, ya que recuerdo, el ámbito de aplicación de la LVG se circunscribe a “quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia” (art. 1.1 LVG), lo cual ¿no supone una contradicción? ¿No es tiempo ya de adaptar nuestra LVG a la realidad social en la que la violencia de género se ejerce de hombres a mujeres independientemente de las relaciones sociales que estos establezcan?
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